Fehlende Eignung für Bio-Diesel als Sachmangel

OLG Düsseldorf, Urteil vom 08. März 2016 – I-21 U 110/14, 21 U 110/14.

Einordnung

Der Verkäufer veräußerte einen gebrauchten Volvo-Diesel, der jedoch technisch nicht mit Biodiesel betankt werden konnte. Vertragliche Regelungen, insbesondere eine Beschaffenheitsvereinbarung, hierzu gab es nicht. Demnach kam es auf die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung an.

Das OLG Düsseldorf entschied, dass ein solches Fahrzeug sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eigne und damit ein Sachmangel vorliege (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Der Käufer konnte damit erfolgreich vom Kaufvertrag zurücktreten.

Leitsätze

1. Ein Kraftfahrzeug, das als Dieselfahrzeug verkauft wurde, ist nicht mehr zur gewöhnlichen Verwendung geeignet, falls der Käufer diesen Wagen nur dann ohne Risiko nachhaltiger Beschädigungen des Motors oder dessen Bestandteile oder sonstiger Einschränkungen der Funktionalität der Antriebseinheit nutzen kann, wenn er den Wagen mit einem Kraftstoff (Dieselkraftstoff ohne Biodieselbeimischung) betanken muss, der nicht ohne Schwierigkeiten zu erlangen ist oder nur an wenigen oder bestimmten Tankstellen ausgewählter Marken angeboten wird.

2. Die Erwartungen des redlichen Durchschnittskäufers, auf die bei der Bestimmung der „üblichen Verwendung“ des Kaufgegenstandes und damit bei dessen Eignung hierfür abzustellen ist, gehen nach Überzeugung des Senats dahin, dass im Bedarfsfall die Suche nach einer Tankstelle, bei der der für den Motor seines Fahrzeuges geeignete und ungefährliche Kraftstoff erhältlich ist, nicht mit einem deutlich höheren Aufwand verbunden ist, als er üblicherweise und den Umständen entsprechend zu erwarten ist. Hierbei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Versorgungslage in den Ballungszentren mit einer generell höheren Dichte an Tankstellen erheblich von denen in eher ländlichen Gegenden Deutschlands abweichen kann. Zu den einzubeziehenden Erwartungen gehört angesichts der grenzüberschreitenden Mobilität und dem hohen Anteil an Urlaubsreisen, die mit dem eigenen Pkw ins europäischen Ausland durchgeführt werden, auch die Versorgungssituation mit geeignetem Kraftstoff in diesen Ländern.

3. Bei einer Verfügbarkeit von Nicht-Biodiesel bzw. gewöhnlichem Dieselkraftstoff von 11 % oder 22 % aller Tankstellen in Deutschland liegt eine hinreichende Marktgängigkeit des Kraftstoffs nicht vor.

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Entscheidung

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 27.01.2014 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg – Einzelrichterin – unter Abweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.750 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Kraftfahrzeuges der Marke Volvo S 40 Diesel 2,0 D Momentum, Fahrgestellnummer YV1MS … .;

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziffer 1 genannten Fahrzeugs im Verzug der Annahme befindet.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 631,80 EUR zu zahlen.

4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu 89% und dem Kläger zu 11% auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

Die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Landgericht ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig. In der Sache ist die Berufung – teilweise – begründet (§ 513 Satz 1 ZPO), weil der Kläger Rechtsfehler des angefochtenen Urteils im Sinne des § 546 ZPO dargelegt hat, die sich zu seinen Ungunsten ausgewirkt haben, und die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen eine vom Landgericht abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Klägers im Sinne einer Verurteilung der Beklagten in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang rechtfertigen. Im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Im Einzelnen ergibt sich dies aus folgenden Erwägungen:

I) Der Kläger dringt mit seinem Primärbegehren auf Rückabwicklung des mit der Klägerin am 05.08.2009 geschlossenen Kaufvertrags über einen gebrauchten Volvo S 40 durch, so dass er Rückzahlung des von ihm geleisteten Kaufpreises in Höhe von 9.750,- EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges verlangen kann. Das Rückzahlungsbegehren ist aus dem Rückgewähranspruch nach mangelbedingtem Rücktritt gemäß §§ 346 Abs. 1 i.V.m. §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB gerechtfertigt.

1. Der Kläger hat den Rücktritt vom mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag über den streitgegenständlichen Volvo letztmalig mit Schreiben vom 19.7.2012 erklärt.

2. Das vom Kläger bei der Beklagten gekaufte Fahrzeug weist einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB auf, so dass ein Rücktrittsgrund im Sinne des § 437 Nr. 2 BGB besteht.

Der Kläger führt insoweit als Mangel die Funktionsausfälle des Fahrzeugs in Form von Ruckeln und Leistungsabfall als Folge eines nicht mehr funktionstüchtigen/intak-ten AGR-Ventils an. Hilfsweise hat sich der Kläger darauf gestützt, der Mangel in Form der fehlenden Eignung für die gewöhnliche Verwendung liege darin, dass das Fahrzeug nur mit Kraftstoff ohne Biodieselbeimischung betankt werden könne, anderenfalls die Gefahr erneuter Verkokung oder Verklebung des AGR-Ventils mit entsprechenden Motorausfällen bestehe.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass das im Motor des streitgegenständlichen Volvo eingebaute AGR-Ventil Verharzungen und Verrußungen aufgewiesen hat, die dazu führten, dass die Ventilklappe nicht mehr ordnungsgemäß öffnete und schließen konnte, vielmehr offen bzw. hängen blieb, wodurch die negativen Auswirkungen auf das Fahrverhalten, insbesondere das Ruckeln und der Leistungsabfall ausgelöst werden.

Nach Auffassung des Senats ist – mit dem Hilfsvorbringen des Klägers – in der fehlenden Kompatibilität des Motors mit dem gängigen Dieselkraftstoff mit Biodieselbeimischung eine nicht nur unwesentliche Einschränkung der Tauglichkeit des Kaufgegenstandes für die gewöhnliche Verwendung und damit ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu sehen.

a) Eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Fahrzeugbeschaffenheit in den gerügten Mängelbereichen ist nicht ersichtlich und wird auch von der Klage nicht vorgetragen.

b) In Ermangelung einer ausdrücklichen oder konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung, die hier eingreifen könnte, ist mithin für die Frage des Bestehens eines Mangels auf § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB abzustellen. Hiernach wäre das klägerische Fahrzeug frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nummer 1.), ansonsten, wenn es sich für die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist oder die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nummer 2).

Zur Beantwortung der Frage, ob eine Kaufsache die nach Nr. 2 geschuldete übliche Beschaffenheit aufweist, ist auf das redliche und vernünftige Verhalten eines Durchschnittskäufers abzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 8.6.2005, I-3 U 12/04, NJW 2005, 2235; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.06.2007 – 9 U 239/06, NJW-RR 2008, 137). Bei Heranziehung dieses Beurteilungsmaßstabes bleiben überzogene Qualitätsanforderungen ebenso außen vor wie ein unter dem Durchschnitt liegendes Qualitätsniveau. Als Vergleichsmaßstab sind Sachen der gleichen Art wie die Kaufsache heranzuziehen, d.h. Sachen mit den selbem Qualitätsstandard (vgl. Matusche-Beckmann, in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, Rn. 90 zu § 434).

aa) Das Landgericht hat aus der Beweisaufnahme, namentlich aus den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung vom 6.1.2014 (vgl. Sitzungsprotokoll GA 469ff) zu den technischen Hintergründen und Zusammenhängen den Rückschluss gezogen, dass letztlich die Fehlfunktion des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Form von Ruckeln, Leistungsabfall bzw. Leistungsaussetzern durch die fehlende Eignung des technisch ordnungsgemäß funktionierenden AGR (Abgasrückführungssystem) für die neuartigen Kraftstoffe, also für den B 7-Diesel, bei dem bis zu 7 % Bio-Diesel beigemischt sind, verursacht wurden. Nach Auffassung des Landgerichts stelle dieser Umstand keine Abweichung von der Beschaffenheit dar, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten könne. Die Ausstattung mit einem Euro-3-Motor und der entsprechenden Abgasrückführungsregelung entspreche (nach den Ausführungen des Sachverständigen) gerade dem erwartbaren Stand der Technik eines älteren Fahrzeugs.

Der Senat braucht nicht darüber befinden, ob – wie von der Berufung gerügt – rechtliche Bedenken durchgreifender Natur gegen die diesbezüglichen landgerichtlichen Begründungselemente bzw. gegen die den entsprechenden Feststellungen zugrunde liegenden Beweiserwägungen bestehen.

bb) Der Senat hat im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 16.12.2014 im unter diesem Datum verkündeten Hinweis- und Auflagenbeschluss darauf hingewiesen, dass eine Mangelfreiheit mit Blick auf die nach § 434 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB zu verlangende Eignung der Sache für die gewöhnliche Verwendung auf der Grundlage der tatsächlichen Annahmen des Landgerichts nicht gegeben ist, wenn entsprechend der Vorstellung des Landgerichts selbst grundsätzlich ordnungsgemäß funktionierende AGR-Ventile im Motor des Volvos deshalb ihre Funktionstauglichkeit aufgrund der eintretenden Verkokungen und Verharzungen verlieren, weil sie nicht mit dem „neuartigen“ B 7-Diesel Kraftstoff kompatibel, also hierfür geeignet sind. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass trotz dieser angenommenen Zusammenhänge zwischen Leistungsabfällen und -aussetzern des Motors im Betrieb aufgrund verkokter oder verklebter AGR-Ventile bei Betankung des Fahrzeug mit Dieselkraftstoff mit Biodieselbeimischung (B 7-Diesel) der Wagen für die gewöhnliche Verwendung deshalb weiterhin geeignet ist, weil Kraftstoff ohne Biodieselbeimischung in ausreichendem Umfang zur Verfügung steht, also eine Funktionalität des PKW´s durch Auswahl eines anderen gängigen Kraftstoffes erzielbar ist.

Der Senat hält an seiner in dem o.a. Beschluss dargelegten Ansicht fest, derzufolge ein Kraftfahrzeug, das als Dieselfahrzeug verkauft wurde, nicht mehr zur gewöhnlichen Verwendung geeignet ist, falls der Käufer diesen Wagen nur dann ohne Risiko nachhaltiger Beschädigungen des Motors oder dessen Bestandteile oder sonstiger Einschränkungen der Funktionalität der Antriebseinheit nutzen kann, wenn er den Wagen mit einem Kraftstoff (Dieselkraftstoff ohne Biodieselbeimischung) betanken muss, der nicht ohne Schwierigkeiten zu erlangen ist oder nur an wenigen oder bestimmten Tankstellen ausgewählter Marken angeboten wird. Die Erwartungen des redlichen Durchschnittskäufers, auf die bei der Bestimmung der „üblichen Verwendung“ des Kaufgegenstandes und damit bei dessen Eignung hierfür abzustellen ist, gehen nach Überzeugung des Senats dahin, dass im Bedarfsfall die Suche nach einer Tankstelle, bei der der für den Motor seines Fahrzeuges geeignete und ungefährliche Kraftstoff erhältlich ist, nicht mit einem deutlich höheren Aufwand verbunden ist, als er üblicherweise und den Umständen entsprechend zu erwarten ist. Hierbei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Versorgungslage in den Ballungszentren mit einer generell höheren Dichte an Tankstellen erheblich von denen in eher ländlichen Gegenden Deutschlands abweichen kann. Zu den einzubeziehenden Erwartungen gehört angesichts der grenzüberschreitenden Mobilität und dem hohen Anteil an Urlaubsreisen, die mit dem eigenen Pkw ins europäischen Ausland durchgeführt werden, auch die Versorgungssituation mit geeignetem Kraftstoff in diesen Ländern.

(1) Der Senat hat mit Beschluss vom 16.12.2014 darauf hingewiesen, dass der Parteivortrag zum Anteil der Tankstellen, an denen Dieselkraftstoff ohne Biodieselbeimischung angeboten wird, also insgesamt zu der Verbreitung und Verfügbarkeit dieses Kraftstoffes in Deutschland wie auch zur Frage der Verfügbarkeit dieses Kraftstoffes im europäischen Ausland, in das aus Deutschland aus Urlaubsreisen mit dem eigenen Pkw gemacht werden, noch unzureichend (gewesen) sei.

(2) Auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes zu diesem Punkt, wie er sich dem Senat nunmehr darstellt, nachdem die Parteien ergänzend vorgetragen haben, ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch im relevanten europäischen Ausland nicht von einer Versorgungslage ausgegangen werden kann, die der Kläger in Bezug auf die Verfügbarkeit von für das von der Beklagten gekaufte Fahrzeug geeignetem (Diesel-) Kraftstoff berechtigterweise haben durfte.

Hierzu hat der Senat im Beschluss vom 14.09.2015 ausgeführt:

Im Hinblick auf die Verfügbarkeit von Dieselkraftstoff ohne Biodieselbeimischung, dessen alleinige Verwendung nach den Angaben des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 06.01.2014 verhindert, dass es zu Verkokungen und Verharzungen und damit letztlich zur Notwendigkeit des Austausches des AGR-Ventils bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers kommt, sieht der Senat die von dem Kläger vorgelegten per email erteilten Auskünfte der Mineralölanbieter und die hieraus zu gewinnenden Erkenntnisse als vorrangig gegenüber den Angaben der Beklagten an, die diese aus Tankenstellenfindern der Internetauftritte der Mineralölfirmen A … und S … hergeleitet hat.

1) Hiernach ergibt des für den deutschen Tankstellenmarkt folgendes Bild:

Auszugehen ist von einer Gesamtzahl von rund 14330 Tankstellen in Deutschland.

a) Bewertet man den von S… angebotenen Dieselkraftstoff mit Blick auf den in den e-mails von S … … vom 06.01.2015 (GA 710) und von S … Deutschland vom 20.01.2015 (GA 760), in denen davon die Rede ist, dass V-Power in Deutschland einen (auch im Produktdatenblatt dokumentierten) max. Biodiesel-(Fame-) Anteil von 0,5% („wegen aus logistischen Gründen nicht auszuschließenden Kreuzkotamination“) nicht als biodieselfrei im Sinne der Ausführungen des Sachverständigen, ist einziger Anbieter von biodieselfreien Dieselkraftstoff A… mit rd 1600 Tankstellenstandorten. Dies führte zu einer Versorgungssituation mit einem Anteil von 11% der Tankstellenstandorte im Verhältnis zu der Gesamtzahl aller Tankstellen auf dem deutschen Markt. Bei einer solchen Verfügbarkeitssituation wäre nach Auffassung des Senats nicht von einer ausreichenden Marktgängigkeit des Dieselkraftstoffes ohne Biodieselbeimischung im Sinne der Ausführungen des Senats im Beschluss vom 16.1.2014 (dort Seite 2) auszugehen.

b) Wollte man vor dem Hintergrund, dass in dem Emailschreiben der S…-p.. vom 06.01.2015 (GA 710) davon die Rede ist, dass ein Dieselkraftstoff mit einem Fame-Anteil von 0,5% als biodieselfrei „eingeschätzt“ werde, den von S… auf dem Deutschen Markt angebotenen Dieselkraftstoff „V-Power“ als biodieselfrei im Sinne der Ausführungen des Sachverständigen behandeln, und nähme man (trotz Fehlens einer offiziellen Erklärung der S…-Deutschland ) die Angabe der Beklagten (vgl. S. 6 des Schriftsatzes vom 10.03.2015, dort Seite 6 = GA 732) von 1597 S…-Tankstellen mit V-Power im dortigen Angebot, käme man zu rd 3.200 Tankstellen in Deutschland mit biodieselfreien Dieselkraftstoff, was bei einer Gesamtanzahl von 14382 Tankstellen einen Anteil von rd 22% ergibt.

Der Senat tendiert dazu, auch bei einem solchen Anteil nicht eine ausreichende Marktverfügbarkeit anzunehmen.

2) Diese Einschätzung einer nicht genügenden Verfügbarkeit von biodieselfreiem Dieselkraftstoff wird bestätigt bei einer Einbeziehung der Situation auf dem Tankstellenmarkt der europäischen Nachbarstaaten in die Gesamtbetrachtung, die der Senat – wie bereits im Beschluss vom 16.12.2014 angedeutet – für angezeigt hält.

Hinreichend aussagekräftige Daten liegen lediglich in Bezug auf Österreich vor. Die insoweit von dem Kläger vorgetragenen und durch entsprechende Auskunftsschreiben der auf dem dortigen Tankstellenmarkt mit mehr als 100 Tankstellen aktiven Anbieter belegten Zahlen lassen sich dahin zusammenfassen, dass an 253 von insgesamt 1.819 markenüberreifenden Tankstellstandorten Dieselkraftstoff ohne Biodieselbeimischung angeboten wird, was einem Versorgungsanteil von lediglich 14% entspricht. Dem Emailschreiben von S…-Deutschland vom 20.01.2015 (GA 760) kann entnommen werden, dass das an den S…-Tankstellenstandorten angebotene V-Power nicht als biodieselfrei behandelt werden kann.

Weitere Erkenntnisse im Bezug auf die Situation in den Nachbarländern bestehen lediglich insoweit, als der Anbieter A… in der Schweiz, Luxemburg und Türkei (wobei die dortige Situation nach Auffassung des Senats vernachlässigbar ist) ebenfalls biodieselfreies Diesel anbietet, der von A… bzw. dem Schwesterunternehmen B … .in den sonstigen europäischen Ländern angebotenen Ultimate-Dieselkraftstoff nicht biodieselfrei ist.

Anhaltspunkte dafür, dass in den sonstigen europäischen Nachbarländern (wie z..B. Niederlande, Belgien, Luxemburg, Frankreich, Schweiz) abseits der soeben angesprochenen A…-Produkte in relevantem Umfang biodieselfreier Dieselkraftstoff in einem Umfang verfügbar ist, der sich gegenüber der Situation in Deutschland und Österreich im Sinne einer größeren Verfügbarkeit absetzt, werden nicht vorgetragen.

( … )“

Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 30.09.2015 (GA 783) gibt bietet keinen rechtlichen und tatsächlichen Anhaltspunkt, um von dieser Wertung abzuweichen, was der Kläger mit Schriftsatz vom 09.11.2015 (GA 788) zutreffend aufzeigt.

3. Einer (erneuten) Nachbesserungsaufforderung bedurfte es nach § 440 Satz 2 BGB nicht, da die Nachbesserung wegen des erfolglosen zweiten Versuchs als fehlgeschlagen zu gelten hat.

4. Für die Frage der Berechtigung des Klägers zum Rücktritt kommt es nicht auf ein Verschulden der Beklagten im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Mangel an.

5. Der Kläger kann nach alledem nach erklärtem Rücktritt gemäß § 346 Abs. 1 BGB die Rückabwicklung der in Vollziehung des Vertrages vom 05.08.2009 wechselseitig erbrachten Leistungen und damit die Rückgewähr des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 9.750 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe des Kaufgegenstandes, mithin des im Urteilstenor im Einzelnen beschriebenen Volvo S40 verlangen.

Auf den hiernach bestehenden Rückzahlungsanspruch braucht sich der Kläger keine Abzüge wegen gezogener Nutzungen anspruchsmindernd anrechnen lassen. Der Anspruch auf Berücksichtigung der gezogenen Nutzungen bei Rücktritt aus § 346 Abs. 1 BGB wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf entsprechende Geltendmachung im Prozess berücksichtigt (vgl. Schmidt in BGB -Beckonline Kommentar, Stand 11/2015, Rz. 36 zu § 346 m.w.N.). Dementsprechend muss sich der bei wirksamer Rücktritterklärung seitens des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch genommene Verkäufer konkret und mit substantiellem Vortrag auf eine Anrechnung der vom Käufer gezogenen Nutzungen berufen. Vorliegend hat die Beklagte für anzurechnende Nutzungen nichts Substantielles vorgetragen.

II) Auch der Klageantrag zu 3) ist erfolgreich. Für diesen Feststellungsantrag besteht nach §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO ein Feststellungsinteresse. Der Klageantrag zu 3) ist auch begründet. Denn die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des Volvo S 40 im Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff. BGB. Der Kläger hat der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 19.07.2012 zumindest konkludent ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB gemacht, das diese mit anwaltlichem Schreiben vom 23.07.2012 ausdrücklich abgelehnt hat.

III) Der Kläger kann Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten verlangen. Denn bei Lieferung eines mangelbehafteten Fahrzeugs steht einem Käufer gegen den Verkäufer nach. §§ 437 Nr. 3, 280 BGB Schadensersatz neben der Leistung zu, der auch die notwendigen Rechtsverfolgungskosten umfasst (vgl. (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 02. Oktober 2015 – 17 U 43/15 -, Rn. 61, juris; Reinking/Eggert, Der Autokauf Rn. 3764). Die Höhe ist nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten auch nicht angegriffen.

IV) Der geltend gemachte Zinsanspruch ist aus Verzugsgesichtspunkten in der begehrten Höhe ab dem 20.07.2012 gemäß § 286 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

V) Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 03.02.2013 hilfsweise einen weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von 1267,19 EUR geltend macht, ist dieser Klageantrag zwar zulässig und vom Senat wegen des Eintritts der innerprozessualen Bedingung des Erfolges des Hauptklagebegehrens entsprechend dem Antrag zu 1), in der Sache jedoch nicht begründet.

Der Kläger verlangt insoweit Nutzungsausfallentschädigung für 39 Tage, Erstattung von Kosten, die ihm durch die Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel durch Kauf von Monats-, Einzel- und Zusatztickets entstanden sind, darüber hinaus der Kosten für die Anmeldung, die Kfz-Steuer und Versicherung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Interimsfahrzeuges.

Zwar ist höchstrichterlich seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 14.04.2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 = NZV 2010, 500 Tz 13ff anerkannt, dass ein Anspruch des Käufers auf Nutzungsausfallentschädigung und Erstattung der Kosten für die Anmeldung eines Ersatzfahrzeuges im Falle des durch den Käufer erklärten – mangelbedingten – Rücktritts nicht mit der Begründung abgelehnt werden kann, dass das Rücktrittsfolgenrecht in seinem Anwendungsbereich das Schadensersatzrecht verdränge. Grundlage des hier in Betracht kommenden Schadensersatzanspruchs wären die §§ 280 Abs. 1 und II, 281 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB. Ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung kann auch auf die ursprüngliche nicht mangelfreie Leistung gestützt werden (vgl. Faust JuS 2010, 724 m.w.N.). In jedem Fall ist jedoch erforderlich, dass der Verkäufer es zu vertreten hat, den Mangel nicht noch vor Gefahrübergang beseitigt zu haben. Hiervon kann in der Regel ausgegangen sein, wenn der Verkäufer einen Mangel kennen muss und dessen Beseitigung nicht nach § 275 BGB verweigern kann.

Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich und wird von dem Kläger auch nicht substantiiert dargelegt, dass der Beklagte Kenntnis von der zur Mangelhaftigkeit führenden Tatsache der fehlenden Kompatibilität und Eignung des Abgasrückführungssystems für eine Verwendung von B 7-Diesel als Kraftstoff hatte oder hätte haben müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 17.375 EUR.